宋涛非国家工作人员受贿案 

 ——如何认定国有控股企业中一般中层管理干部的国家工作人员身份 

 一、法律问题 

 如何认定国有控股企业中一般中层管理干部的国家工作人员身份？ 

二、律师评析

 最高人民法院、最高人民检察院2010年12月《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）首次将“代表人员”纳入国家工作人员范畴。根据《意见》第六条第二款的规定，经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。“负有管理、监督国有资产职责的组织”应当从严把握，一般是指上级或者本级国家出资企业领导部门和联席会议。改制后的国家出资企业一般仍设有领导部门，并由本级或者上级领导部门决定人事任免，由其任命并代表其从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。而国家出资公司的股东会、董事会、监事会，包括公司的人事组织部门，均不是适格的任命主体。 

将国家出资企业中的“代表人员”认定为国家工作人员，还要求其所从事的工作同时具备以下两大特征：(1)代表性。系代表国有资产的监督、管理组织从事工作。(2)公务性。公务首先是管理性的事务，而不是一般的技术性、业务性的活动，与劳务相比其具有明显的管理属性。公务有公司性公务和国家性公务之分，前者是代表公司整体利益的行为，而后者仅是代表国有资产的监督、管理组织进行管理的行为。 实践中，如果行为人的身份经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，即使从事的是公司性的公务，也应以国家工作人员从事公务论。如果行为人的身份不符合形式要件，但从事本质上属于国家性的公务，原则上也应以国家工作人员从事公务论。 本案被告人的职务由公司总裁批准任命，而非经负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，其工作系经股份公司授权代表股份公司利益从事相关活动，具有一定管理属性，属于公司性的公务活动，但不属于专门从事国有资产监督、管理的活动。其身份不能认定为国家工作人员。其利用职务之便，为他人谋取利益，收受他人贿赂的行为，应当以非国家工作人员受贿罪论处。